La scelta del Foro Competente – Diritto dei Contratti – Diritto Internazionale

  1. Quadro normativo internazionale.

 Che il volume degli scambi internazionali sia aumentato in misura esponenziale è un dato di fatto oggi unanimemente riconosciuto. La facilità e la rapidità delle comunicazioni, delle transazioni economiche e del trasporto di persone e beni non ha fatto altro che rafforzare ulteriormente un trend ormai consolidato.

Le sofisticate realtà imprenditoriali italiane oggi operano con molta disinvoltura su più mercati dislocati geograficamente producendo, acquistando e vendendo beni o servizi su scala globale. E così, una società che ha sede in Italia non escluderà dal novero dei propri potenziali partner commerciali società indiane, cinesi o statunitensi a causa della loro lontananza fisica, laddove queste risultino competitive in termini di costi e qualità dei prodotti o interessanti per lo sviluppo di opportunità di business. La distanza, infatti, non rappresenta più, di per sé, un freno alla nascita di rapporti commerciali e rileva, perlopiù, in termini di maggiori costi indiretti. Si intuisce, pertanto, quanto sia semplice immaginare cooperazioni che coinvolgono due o più mercati (e le rispettive giurisdizioni). Ciò, a maggior ragione, in un Paese come l’Italia dove l’interscambio con l’estero conta all’incirca per il 29.4% del prodotto interno lordo nazionale[1].

Il “problema” che emerge in questi casi, e che letteralmente frena le iniziative imprenditoriali, non ha nulla a che vedere con la concreta esecuzione delle prestazioni reciproche o con possibili barriere culturali (sempre meno ingombranti). Si fatica, invece, a trovare punti di riferimento in grado di condurre ad un inquadramento giuridico ritenuto dalle parti familiare e dunque, in qualche modo, equilibrato. Allo stesso modo, risulta tutt’altro che semplice individuare un’autorità giurisdizionale che contemperi le esigenze di imparzialità e di efficacia delle pronunce con il contenimento dei costi e la facilità di accesso.

Manca, o non è sufficientemente diffuso e conosciuto, un autonomo sistema di norme, capace di rispondere adeguatamente alle necessità di chi opera in un contesto internazionale[2]. A questa mancanza, suppliscono (con tutte le loro carenze e i loro limiti) i rispettivi ordinamenti nazionali, di volta in volta attivati, perché espressamente richiamati dalla volontà delle parti ovvero dalle norme di diritto internazionale privato. Ragionamento analogo vale per gli organi giurisdizionali deputati alla risoluzione delle controversie. Malgrado non si possa negare che alcuni importanti tentativi di costituire un ordinamento internazionale autonomo ed uniforme siano stati fatti[3], è ancora significativa la distanza dall’obiettivo che si intende perseguire.

  1. Elementi di fatto: la fattispecie.

In questo contesto si inserisce la fattispecie che intendiamo analizzare. Abbiamo immaginato un rapporto contrattuale in essere tra più soggetti per rendere più concreto e verosimile l’esame delle complessità pocanzi richiamate. Si è cercato, inoltre, di evidenziare le ricadute che aspetti tecnico-giuridici come la legge applicabile e il foro competente possono avere sulle vicende prettamente economiche e commerciali della collaborazione. Si è quindi ipotizzato che una società italiana, attiva da oltre vent’anni in un settore della meccanica industriale, abbia stipulato un contratto volto a disciplinare lo scambio di beni con una cinese fornitrice di determinati prodotti.

Nel nostro esempio, il contratto è denominato dalle parti “Agency Agreement”, malgrado la reale caratterizzazione giuridica sia tutt’altro che scontata, e prevede che la società italiana distribuisca sul territorio europeo taluni prodotti acquistati dalla società cinese. Quest’ultima, a sua volta, assumerebbe il ruolo di “trader”, acquistando i prodotti da un’altra società giapponese e rivendendoli a quella italiana. Il rapporto immaginato dura diversi anni nel corso dei quali, tuttavia, le relazioni commerciali si complicano e si deteriorano.

  1. Elementi di diritto: il Contratto.

 Nomen Iuris

Occorre innanzitutto affrontare la qualificazione giuridica del rapporto contrattuale tra le parti. Inquadrare correttamente la fattispecie rappresenta, infatti, un passo ineludibile, se si vuole individuare la legge applicabile e, di conseguenza, la chiave di lettura delle disposizioni pattizie. La questione, infatti, non è puramente semantica o teorica ma implica importanti effetti giuridici e conseguenze pratiche.

Come detto, il Contratto è stato denominato “Agency Agreement”. La terminologia usata, d’altra parte, non serve a definire il modello negoziale in maniera inequivocabile. Al contrario, la denominazione adottata dalle parti può al più fungere da parametro di riferimento per desumere la volontà delle parti; mentre l’oggetto del contratto e le obbligazioni in capo alle parti sono gli elementi decisivi per determinare in concreto il tipo di rapporto in essere. Ci si dovrà allora concentrare sulle caratteristiche che consentono di distinguere un tipo di contratto dall’altro. Senza attardarsi negli aspetti tecnico-giuridici più di quanto non sia necessario, è possibile evidenziare sinteticamente le peculiarità del contratto di agenzia e modelli contrattuali ad esso più affini:

  • Contratto di Agenzia – Agency Agreement: è il contratto con il quale un soggetto (il preponente o principal, nella prassi internazionale) incarica stabilmente un altro soggetto (l’agente o agent, nella prassi internazionale) di promuovere, per suo conto, la conclusione di contratti commerciali che hanno ad oggetto beni e servizi in cambio del pagamento di una provvigione. L’incarico viene assegnato limitatamente ad un ambito territoriale ben delimitato.

Tralasciando gli altri elementi, che possono essere riscontrati in rapporti contrattuali similari (e.g. definizione della zona di competenza, esclusiva, etc.), par bene focalizzare l’attenzione su uno degli aspetti più caratteristici del contratto di agenzia: la provvigione. L’agente, difatti, ha diritto al compenso per tutti gli affari conclusi tra preponente e cliente, grazie al suo intervento. Non sussiste una prescrizione che imponga le modalità di determinazione della provvigione. Tuttavia, nella prassi (sia nazionale, sia internazionale), quest’ultima è generalmente calcolata in misura percentuale sugli affari che hanno avuto regolare o parziale esecuzione.

A questo tema, se ne aggiunge un altro, altrettanto importante: per gli agenti che operano in Italia è stato istituito un apposito ruolo pubblico (L. n. 316/1968), la mancata iscrizione nel quale impedisce, ai sensi dell’art. 9, la conclusione di contratti di agenzia (ed ai contravventori è comminata peraltro una sanzione pecuniaria)[4].

  • Contratto di Vendita Internazionale/Somministrazione – Supply Agreement: la disciplina della vendita internazionale forma oggetto di almeno sei Convenzioni interstatali di diritto uniforme[5]. In estrema sintesi, si ha vendita internazionale allorché un contratto, concluso tra parti domiciliate in due Stati diversi, dispone che una parte (il venditore o seller o supplier, nella prassi internazionale) trasferisca il diritto di proprietà o altro diritto reale ad un’altra parte (l’acquirente o purchaser, nella prassi internazionale) ricevendo in cambio il corrispettivo di un prezzo in denaro. L’elemento preponderante in tali transazioni è quello dello scambio di beni: singoli beni o partite di merci nella vendita; stabile rapporto di fornitura nella somministrazione. In quest’ultimo caso, si conclude un contratto di scambio di durata, ove una parte si obbliga ad eseguire in favore di un’altra delle prestazioni continuative o periodiche di cose, dietro pagamento di un prezzo concordato;
  • Contratto di Concessione di Vendita/Distribuzione – Distribution Agreement: tale modello contrattuale prevede che un produttore di un bene o un commerciante all’ingrosso (il concedente o manufacturer, nella prassi internazionale) attribuisca ad un altro soggetto (concessionario o distributor, nella prassi internazionale) il diritto di commercializzare i propri prodotti in una determinata area geografica e per un certo periodo. La differenza dalle precedenti fattispecie è evidente: non può essere confuso con l’agenzia, dove è presente solo l’elemento della collaborazione, ma non quello dello scambio, né con quello della vendita o somministrazione, dove è prevalente lo scambio e assente il carattere della collaborazione nella vendita dei prodotti.

 Nell’esempio immaginato, il rapporto commerciale retto dal Contratto parrebbe avvicinarsi maggiormente al contratto di concessione di vendita / distribuzione. Le parti infatti, hanno avviato da tempo una collaborazione che non si esauriva nella semplice fornitura della merce verso il pagamento di un prezzo, ma che mirava, in qualche modo, allo sviluppo di un mercato attraverso la distribuzione di un prodotto.

Contratti di questo genere, di solito, formalizzano la collaborazione tra le parti prescrivendo clausole (come quelle che seguono) che impongono al distributore di porre in essere attività volte a sviluppare il mercato del concessionario mentre obbligano il produttore di migliorare il prodotto e di concedere in prelazione al partner la distribuzione di eventuali nuovi prodotti.

  • Party A shall, at all times during the Term, develop the market and distribute the Products in the Territory according to the highest professional standards and make its best efforts to keep and preserve Party B’s reputation
  • Party A shall improve the quality of products […], while Party B shall develop the sale with the purpose to reach in the first year a total buying value up to [X] [omissis]”;

Il produttore non vende al distributore solo per ricevere il corrispettivo, ma anche e soprattutto affinché quest’ultimo diffonda il prodotto sul mercato di proprio riferimento. La cooperazione, specialmente nel campo dei prodotti tecnologici, si specifica oltretutto nell’obbligo in capo al distributore di effettuare attività di garanzia e di assistenza alla clientela.

  • Legge applicabile

Circoscritta l’area di definizione del modello contrattuale in esame, sia pure con la relativa approssimazione che sempre accompagna questo tipo di analisi, occorre determinare quale è la legge che troverà applicazione. Il che, evidentemente, serve a tracciare il solco che ci guiderà nella lettura delle disposizioni pattizie formalizzate dalle parti. Il giudice (cinese o italiano) o il collegio arbitrale che sarà eventualmente chiamato a dirimere la controversia tra le parti non applicherà, infatti, sic et simpliciter la legge del proprio Paese, ma dovrà prima accertare quella che regola in concreto la fattispecie.

In genere, le parti di un rapporto commerciale definiscono convenzionalmente l’ordinamento giuridico che disciplina l’applicazione e l’interpretazione delle clausole contrattuali, nonché il giudice che, in caso di contenzioso, sarà competente a dirimere le controversie. Immaginiamo, invece, che il contratto, di per sé vago e lacunoso, non preveda la legge applicabile. Laddove manchi una scelta precisa delle parti, sono i criteri di collegamento contenuti nelle norme di diritto internazionale privato a determinare la legge regolatrice del contratto.

A tale proposito, ci pare doveroso sottolineare che i criteri di collegamento applicabili, ove il contratto taccia, non consentono quasi mai[6] di individuare con assoluta certezza quale risulterà essere in definitiva (per il giudice chiamato a risolvere la controversia) la legge applicabile, vuoi per le differenze tra i diversi sistemi di diritto internazionale privato vuoi per i rilevanti margini di discrezionalità che tali norme lasciano a chi deve applicarle. Occorre dunque definire quali tra le fonti normative di rango internazionale prevarrà sulle altre trovando applicazione ed, in particolare, se è possibile individuare una disciplina normativa che verrà presumibilmente attuata dal giudice eventualmente interpellato.

Prendiamo le mosse dalla Convenzione di Roma del 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali. Ai sensi della Convenzione (art. 4), un contratto è regolato dalla legge del Paese con il quale presenta il collegamento più stretto. Nei contratti a prestazioni corrispettive la prestazione caratteristica corrisponde a quella di carattere non monetario, in quanto il centro di gravità e la funzione socio-economica di tali contratti «consiste nella prestazione per cui il pagamento è dovuto, ossia, a seconda delle diverse categorie di contratti, il trasferimento della proprietà, la consegna dei beni mobili materiali, l’attribuzione dell’uso di un bene, la prestazione di un servizio, il trasporto, l’assicurazione, l’attività bancaria, la garanzia, etc.»[7]

Per determinare la prestazione caratteristica, è dunque necessario fare un passo indietro e richiamare il tema affrontato in precedenza circa la qualificazione giuridica del rapporto tra le parti. Le conclusioni a cui si perverrà circa la legge applicabile saranno, naturalmente, diverse a seconda che si tratti di un contratto di agenzia, di somministrazione ovvero di distribuzione. Dall’analisi concreta del rapporto intercorrente tra le parti, è emerso che il contratto presenta caratteristiche tali da assimilarlo più ad una concessione di vendita (o distribuzione) che agli altri modelli contrattuali esaminati. Peraltro, anche nell’ambito di uno stesso tipo di contratto, si giunge a risultati opposti a seconda che si consideri determinante l’attività di distribuzione (e cioè la rivendita di prodotti) ad opera del concessionario – distributore o invece la fornitura degli stessi da parte del concedente.

Seguendo la prima impostazione (contratto di distribuzione), la prestazione caratteristica sarà quella del concessionario. Ove si ponga invece l’accento sulla fornitura di merci dal concedente al concessionario, il risultato si capovolge e diventa caratteristica la prestazione del «concedente-venditore»[8].

Alla stesse conclusioni si perviene applicando il regolamento Roma I (593/2008) che prevede nel caso del contratto di distribuzione l’applicazione della legge del Paese nel quale il distributore ha la residenza abituale.

Alla luce delle riflessioni che precedono, ci sembra possibile trarre le seguenti conclusioni:

  • il rapporto commerciale immaginato è qualificabile in termini di concessione di vendita – distribuzione;
  • la prestazione caratteristica del contratto è la distribuzione dei prodotti sul territorio europeo;
  • pur ribadendo la piena discrezionalità del giudice (sia cinese che italiano) nel valutare quali norme debbano trovare applicazione, a nostro avviso la legge applicabile è quella del Paese dove ha la residenza la società italiana.

Nel nostro ordinamento, i contratti di compravendita sono disciplinati dalla Convenzione di Vienna del 1980 sui contratti di vendita internazionale di beni mobili (“Convenzione di Vienna”), fonte normativa di diritto internazionale sostanziale uniforme. La Convezione di Vienna definisce la compravendita in termini molto ampli e generici: «Sono considerate compravendite i contratti di fornitura di merci da fabbricare o da produrre, a meno che la parte che ordina le stesse non sia tenuta a fornire una porzione essenziale degli elementi materiali necessari a tale fabbricazione o produzione». Pertanto, almeno tendenzialmente, qualsiasi rapporto che prevede lo scambio di beni verso un corrispettivo vi rientrerebbe.

Abbiamo appurato, tuttavia, che il caso in esame è più articolato di una semplice compravendita di merci. Le implicazioni che esorbitano la semplice fornitura di beni, pertanto, saranno regolamentate dal complesso di norme che compongono l’ordinamento italiano (Codice Civile in primis).

  • Foro competente

Prendiamo adesso in esame il foro competente (ovverosia il giudice che sarà chiamato a dirimere l’eventuale contenzioso tra le parti).

È bene distinguere tra le problematiche relative alla determinazione della legge sostanziale applicabile da quelle riguardanti l’individuazione dei soggetti chiamati a decidere eventuali controversie: altro è il come (in base a quale legge) vadano decise determinate controversie (argomento discusso nel precedente paragrafo), altro è stabilire chi debba deciderle.

Nel rapporto contrattuale ipotizzato ai fini di questo approfondimento, il contratto prevede una clausola arbitrale, la quale così dispone: «In the event any dispute arises between the Parties out of or in relation to this Agreement, including any dispute regarding its breach, termination or validity, the Parties shall attempt in the first instance to resolve such dispute through friendly consultations. In the event that no settlement can be reached within 60 (sixty) days of commencement of the dispute, the dispute shall be submitted for final and binding arbitration. The arbitral decision will be conclusive and binding for all Parties. The arbitration fees will be at charge of the losing part».

Una disposizione così formulata è senz’altro nulla.

Affinché una clausola compromissoria sia valida è infatti indispensabile che possegga determinati requisiti. Essa non può essere generica ed indeterminata[9] ma deve prevedere quanto meno alcuni elementi essenziali, dovendo:

  1. specificare espressamente che le controversie emergenti dal contratto siano deferite alla giurisdizione di un collegio arbitrale piuttosto che alle corti ordinarie;
  2. indicare l’istituzione arbitrale competente o la relativa sede o la legge regolatrice dell’arbitrato;
  3. indicare il metodo e il numero di scelta degli arbitri.

È senz’altro vero che clausole compromissorie generiche possono essere ritenute valide, quando, ad esempio, rimandano al regolamento di un’istituzione arbitrale o incardinano l’arbitrato in un certo luogo. Tali clausole, infatti, saranno considerate valide nella misura in cui le loro lacune siano colmate dalla legge del luogo o dell’istituzione prescelta[10]. In questo caso, manca qualunque riferimento che possa sopperire alla mancata indicazione del luogo, delle regole e dell’istituzione competente a giudicare. Pertanto, la disposizione pattizia non può che ritenersi priva di alcuna efficacia.

Non resta, a questo punto, che individuare il giudice ordinario (non, dunque, arbitrale) titolato a decidere delle eventuali future liti tra le parti. A questo riguardo, occorre innanzitutto partire da una considerazione di ordine generale: l’ambito della giurisdizione dell’autorità giudiziaria dei vari Paesi non si inquadra in un sistema omogeneo e coordinato a livello sovranazionale ma dipende, bensì, dalle scelte che ciascuno Stato compie in modo unilaterale. Questa assenza di coordinamento internazionale presta il fianco a possibili sovrapposizioni tra le competenze dei giudici nazionali. Nel senso che (come accade di sovente) la stessa controversia può essere portata davanti a giudici di diversi Stati e che quindi si instaurino parallelamente due cause, le cui sorti potranno continuare in completa indipendenza, fino all’emanazione di due sentenze definitive, magari di contenuto opposto. D’altra parte, in nessun caso all’interno di un Paese saranno efficaci due sentenze contraddittorie sulla medesima controversia, in quanto l’esistenza di una sentenza dei propri giudici impedirà il riconoscimento di una sentenza straniera sulla stessa questione.

Tornando alla situazione che ci interessa, abbiamo visto che la legge applicabile è (sulla base della nostra ricostruzione) quella italiana.

Nel nostro ordinamento, le controversie tra parti domiciliate in Paesi diversi da quelli dell’UE (per i quali trova applicazione il Regolamento comunitario n. 44 del 2001) sono disciplinate dal regime generale previsto dalla Legge 218/95[11].

Ai sensi dell’art. 3, comma 1° della citata legge, la giurisdizione italiana sussiste quando il convenuto è domiciliato o residente in Italia o vi ha un rappresentante che sia autorizzato a stare in giudizio a norma dell’art. 77 c.p.c. Ciò significa che, fatta eccezione per il caso di azioni reali aventi per oggetto beni immobili situati all’estero (ipotesi espressamente sottratta alla giurisdizione italiana dall’art. 5), il contraente italiano potrà sempre essere convenuto in Italia dalla controparte straniera. Si tratta di un principio diffuso in tutti gli ordinamenti[12], che costituisce, di solito, la regola generale.

Per quanto riguarda invece la possibilità di convenire un soggetto non domiciliato o residente in Italia davanti ai giudici italiani, il 2° comma dell’art. 3 stabilisce che la giurisdizione dev’essere determinata: (i) se si tratta di materie comprese nella convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968 concernente la competenza giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, in base ai criteri stabiliti dalle sezioni 2, 3 e 4; (ii) per le altre materie, anche in base ai criteri stabiliti per la competenza per territorio.

Questa ipotesi, tuttavia, non è consigliabile perché una sentenza favorevole potrebbe difficilmente essere resa esecutiva in Cina (per quanto ci consta, esiste un solo precedente pubblicato in letteratura di sentenza resa da un giudice italiano e riconosciuta in Cina, in un procedimento rivelatosi, peraltro, infruttuoso per l’incapienza del patrimonio della parte cinese). Pertanto, se la società italiana dovesse decidere di agire nei confronti di quella cinese, sarebbe addirittura preferibile (o meno inutile) farlo direttamente in Cina, agendo innanzi alle locali autorità giudiziarie.

  1. Valutazioni Conclusive.

Gli esiti di questa breve indagine invitano a riflettere sulle complessità giuridiche che comunemente si stagliano sulla strada di coloro che operano in un mercato globalizzato. Dal nostro punto di vista, non esistono criticità tecnico-giuridiche che possono compromettere, di per sé, un rapporto industriale o commerciale con un partner, a meno che le posizioni siano inconciliabili in termini di interessi economici perseguiti. Al contrario, tutti gli elementi attratti nell’orbita delle dinamiche negoziali offrono spunti interessanti per smussare gli spigoli più acuti e consolidare le basi di una cooperazione di lungo termine.

In definitiva, la pratica dimostra che ogni negoziazione non è altro che una partita a scacchi in cui è importante conoscere bene le posizioni di partenza, le mosse possibili, gli obiettivi perseguibili e, infine, le strategie più appropriate per ottenerli. D’altra parte, essa ci insegna anche che la trattativa migliore è quella che lascia parzialmente soddisfatte (o lievemente insoddisfatte) entrambe le parti.

Un approccio corretto dovrebbe quindi mirare ad affrontare con la dovuta consapevolezza anche le questioni più spinose e tecnicamente complesse di un rapporto internazionale e risolverle adottando scelte contrattuali eque per tutte le parti in campo, ricordandosi che una “non-scelta” è comunque una scelta: che siano altri a decidere.

[1] The World Bank (http://data.worldbank.org/indicator/NE.EXP.GNFS.ZS).

[2] F. BORTOLOTTI, Diritto dei Contratti Internazionali, Terza edizione, Volume I, CEDAM, 2009, p. 2.

[3] In questo senso, ad esempio, la Convenzione di Vienna del 1980 sui contratti di vendita internazionale di merci, promossa dall’Uncitral (United Nations Commission on International Trade Law) ovvero la codificazione degli International Commercial Terms (c.d. “Incoterms”) da parte della Camera di Commercio Internazionale.

[4] F. Galgano, Trattato di Diritto Commerciale e di Diritto Pubblico dell’Economia, Diritto e prassi del commercio internazionale, 2010, CEDAM, pag. 482.

[5] Convenzione dell’Aja del 15 giugno 1955, sulla legge applicabile alle vendite aventi carattere internazionale di oggetti mobili corporali; Convenzioni dell’Aja del 1 luglio 1964; Convenzione di New York del 14 giugno 1974, sulla prescrizione in materia di vendita internazionale di beni mobili con un protocollo del 11 aprile 1980; Convenzione di Vienna del 11 aprile 1980; Convenzione di Ginevra del 17 febbraio 1983 sulla rappresentanza in materia di vendita internazionale di beni mobili; Convenzione dell’Aja del 22 dicembre 1986 sulla legge applicabile alle vendite aventi carattere internazionale.

[6] F. BORTOLOTTI, Diritto dei Contratti Internazionali, cit., p. 247.

[7] Relazione sulla convenzione relativa alla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali del prof. Mario Giuliano, docente all’Università di Milano, e del prof. Paul Lagarde, docente all’Università di Parigi I, Gazzetta ufficiale n. C 282 del 31/10/1980 pag. 0001 – 0050.

[8] F. BORTOLOTTI, Diritto dei Contratti Internazionali, cit., p. 299.

[9] Ex multis, si ricordano Cass. civ. Sez. I, 20-01-2006, n. 1189 (rv. 588223) e Cass. civ. Sez. II, 12/09/2011, n. 18679 (rv. 620192).

[10] Addirittura, in un caso estremo, è stata ritenuta efficace una clausola compromissoria che prescriveva “Law and arbitration: Swiss law to apply” (vedi F. BORTOLOTTI, op. cit., p. 605).

[11] E ad eccezione di quei Paesi con i quali l’Italia ha stipulato un trattato bilaterale sulla materia.

[12] F. BORTOLOTTI, op. cit., p. 495.

Chiarimenti in merito all’attuazione della nuova normativa in materia di “Cookie” di Vincenzo Cutugno

 

forest-wallpaper-1920x1200-004Con la decisione dell’8 maggio 2014 (pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 126/2014), il Garante per la Protezione dei Dati Personali (di seguito, il “Garante”) è intervenuto su un tema già affrontato sia a livello comunitario che nazionale ed avente ad oggetto l’utilizzo dei c.d. “cookie”.

In particolare, il provvedimento del Garante segue la direttiva 2009 n. 136 del 25 novembre 2009 e il decreto legislativo n. 69 del 28 maggio 2012, recante modifiche al decreto legislativo n. 196 del 30 giugno 2003 (il Codice in materia di protezione dei dati personali e, di seguito, semplicemente il “Codice”), e individua talune misure “semplificate” che hanno lo scopo di informare gli utenti internet e fornire loro gli strumenti per formare ed, eventualmente, prestare un consenso consapevole.

Il provvedimento è stato inoltre emanato in esito ad una consultazione pubblica diretta a tutti i gestori, grandi e piccoli, dei siti e alle associazioni maggiormente rappresentative dei consumatori allo scopo di acquisire contributi e suggerimenti.

Per ciò che concerne i tempi per adeguarsi alle nuove prescrizioni, il provvedimento, nel prendere atto dell’“impatto, anche economico, che la disciplina sui cookie avrà sull’intero settore della società dei servizi dell’informazione e, quindi, del fatto che la realizzazione delle misure necessarie a dare attuazione al presente provvedimento richiederà un notevole impegno, anche in termini di tempo”, ha riconosciuto agli operatori internet interessati una finestra temporale di un anno.

È d’altra parte risaputo che rinviare l’efficacia di norme cogenti, per periodi relativamente lunghi, in genere, invece di favorire la riflessione sulle misure più efficaci da adottare e rendere più agevole e meno onerosa la transizione ha l’effetto di procrastinare gli interventi correttivi sino a pochi giorni prima della scadenza del termine.

Detto termine è alfine sopraggiunto, imponendo ai soggetti interessati (in pratica, tutti i titolari o gestori di siti internet) di correre ai ripari e implementare al più presto le misure obbligatorie salvo, in caso contrario, andare in contro ad importanti sanzioni amministrative.

Alla luce del quadro testé descritto, ci pare opportuno analizzare la decisione del Garante e dedicare qualche riflessione ai nuovi adempimenti previsti a tutela degli utenti della rete.

Cosa sono I “Cookie”?

Il Garante dedica la sezione introduttiva del provvedimento ad alcune considerazioni preliminari volte ad inquadrare l’ambito di operatività e l’oggetto della decisione. Innanzitutto, chiarendo cosa sono i cookies. L’approfondimento al riguardo è tutt’altro che fuori luogo, non essendo l’intera platea degli utenti interessati preparata sull’argomento.

Al riguardo, il Garante precisa che “i cookie sono stringhe di testo di piccole dimensioni che i siti visitati dall’utente inviano al suo terminale (solitamente al browser), dove vengono memorizzati per essere poi ritrasmessi agli stessi siti alla successiva visita del medesimo utente”. In altri termini, i siti internet fanno ricorso ai cookie per personalizzare l’esplorazione degli utenti e raccogliere informazioni sull’utilizzo del sito. In molti siti, inoltre, i cookie vengono utilizzati per archiviare informazioni che assicurano una maggior coerenza tra le sezioni del sito e rendere più agevole, fluida ed efficiente la navigazione. Ad esempio, taluni cookie sono utili per identificare e risolvere errori. In altri casi, i cookie sono utilizzati per finalità totalmente differenti, quali la raccolta di informazioni per ragioni commerciali e di marketing.

Naturalmente, questo processo non è neutro in termini di diffusione ed utilizzo di informazioni personali e, per questo motivo, impone delle misure informative che consentano all’utente di prestare un consenso consapevole, ove richiesto.

Tipologie di “Cookie”

Quest’ultima precisazione (sulla necessità del consenso) è importante perché serve ad introdurre un altro tema centrale nella descrizione dei cookie. Questi ultimi, difatti, non sono tutti dello stesso tipo e non comportano una uguale invasione della privacy dell’utente.

A questo riguardo il Garante è chiaro nell’affermare che non vi sono delle caratteristiche tecniche che li differenziano alcuni cookie da altri, ma sono le finalità per cui questi strumenti sono usati che consentono di distinguerli.

In genere, i cookie sono ripartiti in due macro categorie:

Cookie Tecnici: raccolgono informazioni su come un utente utilizza un determinato sito. Essi servono 1. ad “effettuare la trasmissione di una comunicazione su una rete di comunicazione elettronica, o nella misura strettamente necessaria al fornitore di un servizio della società dell’informazione esplicitamente richiesto dall’abbonato o dall’utente a erogare tale servizio” (art. 122, comma 1, Codice). Essi sono installati direttamente dal titolare o gestore del sito web e sono suddivisi in: (i) cookie di navigazione o di sessione (necessari per la normale navigazione e fruizione del sito web); (ii) cookie analytics (utilizzati dal gestore del sito web per raccogliere informazioni in forma aggregata sul numero degli utenti e sulle modalità di visita del sito); e (iii) cookie di funzionalità (che permettono di migliorare l’esperienza di navigazione nel sito);

  1. 2. Cookie di Profilazione: come si intuisce dalla denominazione, sono quelli finalizzati a creare il profilo dell’utente, al quale saranno poi inviati messaggi pubblicitari mirati a soddisfare le preferenze manifestate nell’ambito della navigazione in rete.

Il legislatore riserva un trattamento diverso a seconda dell’utilizzo del dispositivo. In particolare, l’obbligo di acquisire il consenso preventivo ed informato degli utenti all’installazione ricorre soltanto per quei cookie utilizzati per finalità diverse da quelle meramente tecniche. Così dispone infatti l’art. 122 del Codice “L’archiviazione delle informazioni nell’apparecchio terminale di un contraente o di un utente o l’accesso a informazioni già archiviate sono consentiti unicamente a condizione che il contraente o l’utente abbia espresso il proprio consenso dopo essere stato informato con le modalità semplificate di cui all’articolo 13, comma 3”.

I soggetti coinvolti.

Per quanto riguarda l’impatto del provvedimento, non vi è dubbio che quest’ultimo coinvolga un numero amplissimo di operatori del settore web. “Qualunque decisione in merito alle modalità di informativa e consenso online” riguarderà “in pratica chiunque abbia un sito internet”.

Per questo motivo, si immagina che le scelte del Garante abbiano provato a contemperare le esigenze di tutela, che giustamente richiede la privacy degli utenti, con quelle di funzionamento della rete. Senza, peraltro, sacrificare i legittimi interessi degli operatori e dei providers di servizi online.

Le misure adottate si rivolgono a due categorie di soggetti, i quali sono individuati sulla base dell’interesse che il rispettivo cookie installato sul terminale dell’utente è volto a soddisfare. L’installazione del cookie, in particolare, avvenire direttamente da parte del gestore del sito web che l’utente sta navigando, definito “editore”, ovvero da soggetti gestori di altri siti web che usano quello dell’editore, per proprie finalità, come strumento di accesso all’utente (c.d. “terze parti”).

Il Garante precisa come questa distinzione si renda necessaria alla luce dei differenti ruoli e delle responsabilità di ciascun soggetto e, di conseguenza, dei rispettivi differenti obblighi informativi. Non è difatti possibile (rectius, opportuno) imporre agli editori di farsi carico degli obblighi informativi e di raccolta del consenso anche per conto delle terze parti.

Questa imposizione aggraverebbe significativamente la posizione economico-giuridica degli editori i quali, peraltro, non sempre hanno gli strumenti tecnici, giuridici ed economici per verificare la corrispondenza al vero delle dichiarazioni rese dalle terze parti. Queste ultime, inoltre, potrebbero modificare l’utilizzo dei cookie in un momento successivo. Senza dimenticare che l’editore potrebbe addirittura non conoscere tutte le terze parti che utilizzano il suo sito per raccogliere informazioni e dati né, a maggior ragione, le finalità per cui queste raccolgono i dati, essendo molto comune l’intervento di intermediari e concessionari che si interpongono tra l’editore e la terza parte. Ciò detto, non si può escludere in toto il coinvolgimento degli editori, quanto meno in termini di intermediazione tecnica tra gli utenti e le terze parti. È infatti tramite il sito dei primi che le terze parti accedono ai dati degli utenti. Sarà, dunque, indispensabile un loro intervento, ai fini del rilascio dell’informativa e dell’acquisizione del consenso.

Le misure prescritte 

Vediamo, dunque, quali sono gli adempimenti prescritti dal legislatore. Dalla lettura del provvedimento, si apprende che il sistema informativo si snoda su più livelli di approfondimento: un primo, più superficiale, automatico ed immediato; un secondo, più esteso, approfondito e volontario. Informativa breve 

Nel momento in cui l’utente accede ad un determinato sito web, dovrà apparire una prima stringa informativa (c.d. “banner”), contenente: (i) un avviso che il sito utilizza cookie; (ii) una preliminare e sintetica descrizione dei cookie, dei fini per cui sono utilizzati e, specificamente, se vengono installati cookie di profilazione; (iii) se il sito utilizza cookie di terze parti; (iv) il link che rimanda all’informativa estesa; (v) l’indicazione che nell’ambito dell’informativa estesa è possibile negare il consenso a tutti o ad alcuni cookie; e (vi) l’avvertimento che la prosecuzione della navigazione all’interno del sito equivale alla prestazione del consenso.

Es. “Questo sito utilizza cookie anche di terzi per inviarti pubblicità e servizi in linea con le tue preferenze. Se vuoi saperne di più o negare il consenso a tutti o ad alcuni cookie, leggi qui. Chiudendo questo banner, scorrendo questa pagina o cliccando qualunque elemento acconsenti all’uso dei cookie”.

Il provvedimento precisa che il banner deve essere di dimensioni tali da causare nell’utente un’interruzione nell’esperienza di navigazione, onde evitare che possa passare inosservato.

Informativa estesa 

L’informativa estesa (accessibile sia dal link contenuto nel banner sia in calce ad ogni pagina del sito web) ha evidentemente lo scopo di fornire all’utente tutti i ragguagli di cui questi abbia bisogno, ai sensi dell’art. 13 del Codice. Innanzitutto, descrivendo in maniera chiara ed analitica quali cookie sono installati (tecnici o di profilatura, funzionali o pubblicitari, etc.) e descrivendone gli usi. Essa dovrà inoltre chiarire che l’utente potrà rifiutare tutti o alcuni cookie, eventualmente descrivendo la procedura per disattivarli.

Con riferimento al ruolo di intermediario assunto dall’editore nei confronti delle terze parti, l’informativa estesa dovrà contenere i link aggiornati alle informative ed ai moduli di consenso delle terze parti.

Notificazione 

In aggiunta alle misure informative, l’art. 37, comma 1, lett. d), del Codice prescrive un obbligo di notificazione al Garante laddove l’utilizzo dei cookie sia finalizzato a “definire il profilo o la personalità dell’interessato, o ad analizzare abitudini o scelte di consumo, ovvero a monitorare l’utilizzo di servizi di comunicazione elettronica con esclusione dei trattamenti tecnicamente indispensabili per fornire i servizi medesimi agli utenti”. Così, i cookie di profilazione risultano senz’altro soggetti all’obbligo di notificazione al Garante.

Penali 

Per rendere cogente l’applicazione del provvedimento, il Garante ha ritenuto opportuno sanzionare eventuali comportamenti in violazione applicando significative penali. Nello specifico, in caso di omessa informativa o di informativa inidonea, è prevista una sanzione variabile da seimila a trentaseimila euro (art. 161 del Codice). L’installazione di cookie in assenza di idoneo consenso comporta, invece, una sanzione variabile da diecimila a centoventimila euro (art. 162, comma 2- bis, del Codice). Infine, l’omessa o incompleta notificazione al Garante è sanzionata con il pagamento di un importo variabile da ventimila a centoventimila euro (art. 163 del Codice).

BIOGRAFIA dell’Autore

Avv. Vincenzo Diego Cutugno

Avvocato esperto di diritto commerciale e societario, di fusioni e acquisizioni e di contrattualistica internazionale. Teaching assistant in Comparative Business and European Law (Università Bocconi – Milano). Laureato in Giurisprudenza presso l’Università degli Studi di Catania, ha conseguito il master “European Studies and International Relations” presso la facoltà di economia dell’Università “La Sapienza” di Roma e si è perfezionato nel “Corso di preparazione per la carriera diplomatica” presso l’istituto SIOI di Roma e con un Master in Diritto del Commercio Internazionale (Il Sole24Ore – Milano). Dopo aver collaborato con diversi studi legali d’affari internazionali e rappresentanze diplomatiche italiane, è dal 2009 partner dello studio legale “Carone & Partners”. Autore di pubblicazioni giuridiche attinenti ai temi di suo interesse professionale, interviene regolarmente a convegni e seminari su varie tematiche di diritto commerciale e societario.