Reato ascrivibile alla società ex «231»? Si applica la confisca dell’utile netto conseguito.

Lugano, LagoL’art. 19 del Decreto Legislativo 231/2001, che come noto ha introdotto la c.d. responsabilità amministrativa degli enti (e dunque anche le società di persone e di capitali), prevede l’applicazione dell’istituto della confisca dell’utile netto (o profitto) che l’azienda ha percepito in seguito al reato.

Ma è la sentenza n. 53430/2014 della Corte di Cassazione che può chiarire i criteri da applicare per l’individuazione di detto utile.

Per fornire la propria interpretazione, la Suprema Corte muove da quanto già enunciato con sentenza n. 26654/2008 Sez. Unite ove è statuito che, ferma l’assoggettabilità a confisca dell’intero vantaggio patrimoniale conseguito dai c.d. “reati contratto” – in cui il reato presupposto si sostanzia in un’attività integralmente illecita, come l’associazione a delinquere – nelle ipotesi di “reato in contratto” – nel cui caso il fatto delittuoso è parte del momento contrattuale ed è da questo che l’ente ha poi tratto il profitto ingiusto, anche se l’esecuzione del contrato in sé è lecita – è sempre necessario effettuare una precisa distinzione tra il vantaggio direttamente conseguente al reato – e il cui profitto è dunque senz’altro confiscabile – e il profitto che deriva da una prestazione di per sé lecita, e non confiscabile.

 L’estensione della confisca ex art. 19 D.lgs. 231/01 tra “reato contratto” e “reato in contratto”.

In altri termini, è stato precisato che per “determinare” il profitto sia necessario determinare l’effettiva utilità eventualmente conseguita dal danneggiato, nell’ambito del rapporto con l’ente” (cfr. anche Cass. n. 35748/2010).

Dunque, si deve evincere che innanzi ad un’ipotesi di “reato in contratto” il profitto confiscabile dovrà essere determinato tenendo in considerazione che, da un lato, potranno essere assoggettati tutti gli elementi economico-patrimoniale che effettivamente concorrono a comporre l’“incremento” reale del patrimonio dell’ente; tuttavia, dall’altro lato, pare che “non possa” essere oggetto di confisca il profitto conseguito per le prestazioni lecite effettivamente svolte a favore del contraente, ovvero le utilitasottenute da controparte.

Da ciò ne consegue che dal valore del contratto dovranno essere “sottratte” le somme riscosse dall’ente pari all’ “effettiva utilità conseguita dal danneggiato”, ovvero al valore della prestazione che esso ha ricevuto.

Ma la determinazione del valore di tale utilitas, che può essere sottratta alla confisca, non è di immediata soluzione. Essa, come osservato, non può corrispondere al prezzo di contratto, ma neppure al mero valore di mercato della prestazione resa, perché comprensiva del margine di guadagno per l’ente, o utile, che si traduce, in caso di condotta illecita, in un illecito vantaggio economico.

È dunque precisato che il valore che cerchiamo è commisurato ai soli “costi vivi”, concreti ed effettivi”, che l’impresa abbia sostenuto per dare esecuzione all’obbligazione contrattuale. Ed ancora una volta appare evidente la difficoltà di ricondurre un valore finale a detti “costi vivi”; per conseguire lo scopo, oltre agli accertamenti dell’autorità giudiziaria, l’interprete dovrà senza dubbio far ricorso alle risoluzioni di professionisti con alta specializzazione in materia di contabilità, gestione di impresa e, per semplificazione, di qualsiasi altro aspetto che si riveli, in sostanza, inutile rispetto all’economia e all’andamento del contratto e che ha, nei fatti, quale unico scopo quello di aumentare il prezzo del negozio.

Nel caso di specie la Corte, chiamata a decidere in merito al comportamento di un membro di consiglio di amministrazione, aveva potuto accertare che l’intensità dell’operato posto in essere, pur se limitato alla situazione contabile della società, era invero più che sufficiente a provare la sua partecipazione attiva e consapevole alla gestione dell’impresa e, dunque, dell’andamento della stessa. Prendendo le mosse da tale premessa, è poi stato enunciato il principio oggetto della presente analisi, principio secondo il quale il componente del Consiglio di Amministrazione è imputabile del reato di bancarotta impropria, in concorso con il gestore e “vero” responsabile del reato, quando in esso è ravvisabile il dolo: “da intendersi non già quale intenzionalità di insolvenza, bensì quale consapevole rappresentazione della probabile diminuzione della garanzia dei creditori”.

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